「魚や」「博多」「くいだおれ」の文字の組み合わせからなる本願商標と、引用商標１（「大阪」「名物」「くいだおれ」）、引用商標２（「大阪名物」「道頓堀」「くいだおれ」の文字を有する立体商標）とを比較すれば、「大阪」「名物」「道頓堀」には識別力がなく、「くいだおれ」の文字は飲食店名として使用例があっても第３条第１項第２号の慣用商標には該当せず、本願商標・引用商標からは「クイダオレ」の称呼と観念が生じ、第４条第１項第１１号に該当するとされた事例
【種別】拒絶査定不服の審決
【審判番号】不服２００７－３３４５
【審決日】
平成１９年１２月２７日（２００７．１２．２７）
【事案】
本願商標は、別掲１のとおりの構成よりなり、第４３類に属する願書記載のとおりの役務を指定役務として、平成１８年４月２０日に登録出願し、その後、同１９年３月２７日付けの手続補正書により、第４３類「博多産の魚を主とする飲食物の提供」に補正されたものである。
【拒絶理由】
商標法第４条第１項第１１号
原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第３１８０１０４号商標（以下、「引用商標１」という。）は、「大阪」の文字と「名物」の文字を２段に書し、その右横に前記２段の文字の幅で大きく「くいだおれ」の文字を書してなり、平成４年８月２４日に登録出願、第４２類「うどん及びそば・すし・てんぷら料理・とんかつ料理・その他の日本料理の提供，西洋料理の提供，中華料理の提供，アルコ―ル飲料の提供，茶・コ―ヒ―・ココア・清涼飲料及び果実飲料の提供，パフェの提供，アイスクリ―ム及びシャ―ベットの提供，ヨ―グルトの提供」を指定役務として同８年７月３１日に設定登録され、その後、同１８年４月２５日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。
同じく同第４３６５２９６号商標（以下、「引用商標２」という。）は、別掲２のとおりの構成よりなり、平成１０年６月３日に立体商標として登録出願、第９類「携帯電話機専用ストラップ，理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，メトロノーム，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，スロットマシン，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，鉄道用信号機，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，消防艇，消防車，自動車用シガーライター，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，磁心，抵抗線，電極，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，計算尺，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，家庭用テレビゲームおもちゃ，検卵器，電動式扉自動開閉装置」、第１４類「貴金属，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製宝石箱，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，記念カップ，記念たて，キーホルダー」、第２８類「遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，おもちゃ，人形，運動用具，スキーワックス，釣り具」、第４２類「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，美容，理容，入浴施設の提供，写真の撮影，オフセット印刷，グラビア印刷，スクリーン印刷，石版印刷，凸版印刷，気象情報の提供，求人情報の提供，ファッション情報の提供，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，一般廃棄物の収集及び分別，産業廃棄物の収集及び分別，庭園又は花壇の手入れ，庭園樹の植樹，肥料の散布，雑草の防除，有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものに限る。），建築物の設計，測量，地質の調査，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらにより構成される設備の設計，デザインの考案，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究，建築又は都市計画に関する研究，公害の防止に関する試験又は研究，電気に関する試験又は研究，土木に関する試験又は研究，農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究，機械器具に関する試験又は研究，著作権の利用に関する契約の代理又は媒介，社会保険に関する手続の代理，通訳，翻訳，施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査，身の上相談，あん摩・マッサージ及び指圧，きゅう，柔道整復，はり，医業，医業情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，家畜の診療，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，家事の代行，編み機の貸与，ミシンの貸与，衣服の貸与，植木の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，会議室の貸与，展示施設の貸与，カメラの貸与，光学機械器具の貸与，漁業用機械器具の貸与，鉱山機械器具の貸与，計測器の貸与，コンバインの貸与，祭壇の貸与，自動販売機の貸与，芝刈機の貸与，火災報知機の貸与，消火器の貸与，タオルの貸与，おしぼりの貸与，暖冷房装置の貸与，超音波診断装置の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，凸版印刷機その他の印刷用機械器具の貸与，電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。）の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，布団の貸与，理化学機械器具の貸与，ルームクーラーの貸与，動力機械器具の貸与，風水力機械器具の貸与，冷凍機械器具の貸与，業務用調理機械器具の貸与，ガソリンステーション用装置の貸与（自動車の修理又は整備業のものを除く。），装身具の貸与，製図用具の貸与」を指定商品及び指定役務として、同１２年３月３日に設定登録がなされたものである。（以下、これらhttps://shohyo-toroku.com/cgi-bin/mt336/mt-static/images/formatting-icons/underline.gifをまとめていうときは、「引用商標」という。）
審決における判断
本願商標は、別掲１のとおり「魚や」（「魚」の文字は、俗字で表されている。以下、同じ。）の文字を青色で縦書きにし、その文字の下部に、「博多」（「博多」の文字は、赤い枠線で囲まれている）の文字を赤色で横書きにし、「博多」の文字の左横に「くいだおれ」の文字を青色（「お」の文字だけは赤色）で縦書きにし、「く」及び「れ」の文字は他の文字に較べやや大きく表された構成よりなるところ、構成中の「魚や」の文字は、「魚類その他の海産物を売る店」（広辞苑第５版、株式会社岩波書店発行）の意味を有する「魚屋」を理解させるものであり、「博多」の文字は、九州の福岡市の中心部を形成する地域として全国的に知られている地名であることから役務の提供の場所を表したものと認識、理解されるものであって、それぞれの文字は、自他役務の識別標識としての機能は見出せないものといわざるを得ない。
そして、本願商標の構成中の「くいだおれ」の文字は、「飲み食いにぜいたくをして貧乏になること。」（広辞苑第５版、株式会社岩波書店発行）の意味合いを有し、本願指定役務の「飲食物の提供」との関係において、直ちに役務の質等を直接的、かつ具体的に表示しているものとはいい得ないから、自他役務の識別標識としての機能は十分に果たし得るというのが相当である。
そうすると、本願商標からは、「くいだおれ」の文字部分に相応して「クイダオレ」の称呼及び「飲み食いにぜいたくをして貧乏になること。」の観念が生ずるものと認められる。
他方、引用商標１は、上記のとおりの構成よりなり、構成中の「大阪」の文字は、「京都と共に二府の一」を意味し、「名物」の文字は、「すぐれた物。由緒あるもの。」（いずれも広辞苑第５版、株式会社岩波書店発行）の意味を有し、「大阪名物」の文字全体からは、「大阪のすぐれた物」の意味を有し、その土地のすぐれた物を表す語として「○○名物」の語が、普通に使用されていることから、自他役務の識別標識としての機能は見出し得ないものといわざるを得ない。
そうすると、引用商標１は、自他役務の識別標識としての機能を有する部分は、「くいだおれ」の文字にあるというのが相当であり、その文字に相応して「クイダオレ」の称呼及び「飲み食いにぜいたくをして貧乏になること。」の観念が生ずるものと認められる。
同じく引用商標２は、別掲２のとおり立体的形状中の太鼓の両面に「大阪名物」、「くいだおれ」及び「道頓堀」の文字を３列に縦書きした構成よりなるところ、立体的形状と文字部分とがそれぞれ独立して取引きに資されることも決して少なくないと見るのが相当である。
そして、引用商標２の構成中の「道頓堀」の文字は、大阪中央区の地名であり、特に食の街として全国的に知られている地名であることから、役務の提供場所であると理解、把握され、また、「大阪名物」の文字は、上記で述べたとおり、自他役務の識別標識としての機能は見出し得ないものと認められるから、引用商標２の文字部分において、自他役務としての識別標識を果たし得る部分は、中央に大きく表された「くいだおれ」の文字部分にあるというのが相当であり、該文字に相応して「クイダオレ」の称呼及び「飲み食いにぜいたくをして貧乏になること。」の観念が生ずるものと認められる。
そうすると、本願商標と引用商標とは、構成全体の外観において相違するとしても、「クイダオレ」の称呼及び「飲み食いにぜいたくをして貧乏になること。」の観念を同一にする類似の商標と認められ、かつ、本願商標の指定役務は、引用商標の指定役務中に包含されている類似の役務と認められるものである。
なお、請求人（出願人）は、本願商標の構成中の「くいだおれ」の語は、大阪の道頓堀界隈、ひいては大阪の街全体を示す名称として広く使用されているから、これを商標として使用しても、商標法第３条第１項第６号規定の「需要者が何人かの業務係る役務であるか認識することができない商標」に該当する。また、「くいだおれ」の語は、大阪の飲食店を営む同業者間に普通に使用された結果、役務出所機能、自他役務識別機能を失っており、商標法第３条第１項第２号の慣用商標に該当するものであり、商標としての機能を有しない旨主張し、資料１ないし４を提出している。
そこで検討するに、本願商標の構成中の「くいだおれ」の文字は、上記で述べたとおり、本願指定役務との関係において、直ちに役務の質等を直接的、かつ具体的に表示しているものとはいい難いものである。
また、「くいだおれ」の文字が、飲食店名として一部インターネット等で発見（提出資料２ないし３）されたとしても、それをもって直ちに、該文字が、本願指定役務を取り扱う業界において、普通に使用された結果、自他役務の識別標識としての機能を有しないものとはいい得ないことから、商標法第３条第１項第２号の慣用商標には該当しないというのが相当である。
なお、提出資料４は、福岡地方裁判所第一民事部の和解調書であり、その内容の一部に「ビジネス割烹博多くいだおれ」の商標出願（出願番号平成４年１２５５５９号）に関する和解条項が記載されているとしても、それをもって、本願商標と引用商標との類否判断に影響を及ぼすものとは認められないものである。
そうとすれば、本願商標の構成中の「くいだおれ」の文字についての前記請求人の主張は採用できない。
したがって、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するものとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すことはできない。
よって、結論のとおり審決する。
「甘栗太郎」の文字が商品「甘栗」について当業者の間において標章として慣用されているとされた事例
【種別】抗告審判(旧法）審決
【審判番号】昭和３０年抗告審判第１２８３号
【事案】
「甘栗太郎」の文字が商品「甘栗」について当業者の間において標章として慣用されていることにつき争われた事例
審決における判断
本願商標は、「甘栗太郎」の文字を縦書きしてなり、第４３類「甘栗及び甘栗入り菓子及び麺麭の類」を指定商品とするものである。
そこで判断するに、「甘栗太郎」の文字は商品「甘栗」について当業者の間において標章として慣用せられているものであること当庁において顕著な事実であって、本願商標はこの「甘栗太郎」の文字を普通に使用せられる態様で表してなり、甘栗及びこれと類似の商品に使用するものであること明らかであるから、商標法（旧法）２条１項６号に該当する。
三本のマストにそれぞれ若干の帆、幟、縄梯子を懸けた大型帆船を側面より描いた図形が、商品「カステラ」の標章として当業者間に慣用されていたとされた事例
【種別】拒絶査定不服の審決
【審判番号】不服昭和１０－２９９
【事案】
三本のマストにそれぞれ若干の帆、幟、縄梯子を懸けた大型帆船を側面より描いた図形が、商品「カステラ」の標章として当業者間に慣用されていたとされた拒絶査定に対し不服申立がされた事例。
【拒絶理由】
商標法（旧法）２条１項６号
審決における判断
本件登録商標は、三本のマストにそれぞれ若干の帆、幟、縄梯子を懸けた大型帆船を側面より描いた図形よりなり、第４３類「カステラ」を指定商品とするものである。
よって検討するに、本件登録商標は、マスト帆、幟、縄梯子等を有する船すなわち俗に云う、オランダ船と称する帆船の図形よりなるものであるが、本件登録商標と同一又は類似のものが、商品「カステラ」の標章として本件登録商標の登録前より当業者間に慣用せられている事実は、請求人の提出に係る証拠により認めることができる。
したがって、本件登録商標は、商標法（旧法）２条１項６号に該当する。
請求人の祖先（琉球王朝時代の新垣椒規）により創造された菓子である「ちんすこう」が、菓子について慣用されている商標であるとされた事例
【種別】拒絶査定不服の審決
【審判番号】不服昭和５２－１１４６２
【事案】
請求人の祖先（琉球王朝時代の新垣椒規）により創造された菓子である「ちんすこう」が、菓子について慣用されている商標であるか
【拒絶理由】
本願商標は、「ちんすこう」の文字を書してなり、第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和４８年８月２４日に登録出願されたものであるが、指定商品については、昭和５１年７月２１日付手続補正書により「砂糖、豚油、小麦粉をこね合せて木型で抜きとり、焼き上げた菓子」と補正されたものである。
これに対し、原査定は、「本願商標は、沖縄県下において砂糖、豚油、小麦粉をこね合せて木型で抜きとり焼き上げた菓子、について慣用されている『ちんすこう』の文字を書してなりにすぎないものであるから、単に慣用標章を表示したにすぎないものと認める。したがって、商標法第３条第１項第２号の規定該当し、前記商標以外の商品に使用するときは商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから、商標法第４条第１第１６号の規定に該当する。」として、本願を拒絶したものである。
審決における判断
よって按ずるに、本願商標は、その構成上記のとおり「ちんすこう」の文字を書してなるものであるところ、「ちんすこう」は、沖縄名産の菓子であって、砂糖、ラード、小麦粉をこね合わせ、木型で抜き取って焼き上げた菓子をいうものであることは、例えば、昭和２年１０月１７日東洋経済新報社発行の「日本の名産事典」等の記載に徴し認められるところである。
しかして、請求人の提出に係わる甲第７号証によれば、「ちんすこう」は、請求人の祖先（琉球王朝時代の新垣椒規）により創造された菓子であることは窺い知れるとしても、「ちんすこう」の文字は本願商標は出願前（請求人も述べるところ）より今日に至る間、沖縄における請求人以外の菓子製造業者間により、かかる菓子について、商品を表示する語として当該商品に付することが普通に行われていることが認められる。
そして、上記の認定に反し、請求人のみが、かかる商品について他の同種の商品と識別するための標識として「ちんすこう」の文字を使用し、かつ、取引者、需要者間に広く認識されているということを認めるに足る証左は見当たらない。
してみれば、「ちんすこう」の文字は、上記商品について慣用されている標章といわざるを得ないから、本願商標を商標法第３条第１項第２号の規定に該当するとして拒絶した原査定は、妥当であって取り消す限りでない。
よって、結論のとおり審決する。